為傳承審判經驗、提升司法能力、促進適法統一，自2020年起，上海一中院以司法實踐中常見法律問題等為主題，制作系列微課程100期。2023年，“金色天平微課程”獲評“上海法院十大文化品牌”，微課程講稿公開出版。2024年，《微課程》專欄全新升級，敬請關注。

第102期

徐世亮：大家好，歡迎收看上海市第一中級人民法院金色天平微課程，我是徐世亮，今天我們非常榮幸邀請到了上海交通大學凱原法學院博士生導師於改之教授，與我們一起探討輕微暴力致人受傷案件的主觀認定問題。歡迎於老師。

於改之：徐院長好，大家好。

徐世亮：首先，我們先看四個案例。

第一個案例，被告人與被害人系隔壁鄰居，被害人在家中開門炒菜，造成樓道內油煙很多，被告人要求被害人關門，被害人不予理睬。被告人遂從外關閉被害人的家門，被害人又從裡面打開，反復兩次之后，被告人第三次關門的時候，被害人右手不慎滑入門與門框之間，導致右手腕輕傷。

第二個案例，被告人因瑣事與被害人（72歲），發生爭吵，被告人推搡被害人一下，被害人站立不穩，摔倒在地受輕傷。后來經過調查，被害人因腿部剛剛做過手術，導致比較其他人更容易摔倒。

第三個案例，被告人在租住的房間內，與房東被害人發生爭執，被告人要求被害人從房間內離開，多次推搡被害人並強行關門，導致被害人右腿卡在房門與門檻之間而倒地受傷。

第四個案例，被告人系小區志願者，被害人在扔垃圾的時候，沒有按照要求分類，並且不聽勸阻而離開，被告人追趕被害人至樓道門口，被害人關閉樓道門不讓被告人進去，並用隨身攜帶的雨傘戳刺被告人，被告人情急之下大力拉拽雨傘，致被害人倒地而受傷。

以上四個案例都是輕微暴力致人受傷的案例。

所謂輕微暴力致人傷害案件，是指因民間矛盾而引發，被害人因推搡、拉扯等輕微暴力而受傷的案件。那麼這類案件的特點在於涉案行為往往並不會直接導致被害人受傷，而是引發其他因素或者合並其他因素導致被害人受傷，涉案行為因突發爭執而起，結果往往發生於剎那之間，行為人往往很難清楚地認知並准確地評估行為可能導致何種危害結果。對於這類案件，究竟是意外事件還是過失，還是間接故意，實踐中都存在很多爭議。

首先，如何區分意外事件和疏忽大意的過失，於教授怎麼看？

於改之：意外事件是指行為人的行為雖然在客觀上造成了法益侵害結果，但是不是出於故意或者過失，而是由於不能預見的原因所引起的。但是疏忽大意的過失是指行為人應當預見自己的行為會發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，以致發生這種結果的心理態度。所以疏忽大意的過失和意外事件的根本區別，在於認識因素的不同。

在意外事件當中，行為人他是沒有預見自己的行為會發生危害社會的結果，但是根本無法預見。但是在疏忽大意的過失當中，行為人也是沒有預見自己的行為會發生危害社會的結果，但是應當預見而沒有預見。

徐世亮：所以意外事件和疏忽大意的過失，實質上從理論上的區分還是比較清楚的。

於改之：對的。

徐世亮：從認識因素上來講，都是沒有預見。那麼區別就在於，一個是應當預見而沒有預見，一個是根本沒有辦法預見。那麼就產生了第一個問題，什麼叫應當預見而沒有預見？

於改之：關於如何把握應當預見，涉及到預見可能性的判斷標准。對此刑法理論上有主觀說、客觀說和折中說之爭。

主觀說是以行為人個人的認知能力作為判斷預見可能性的標准。在當時的具體情況下，如果以行為人的預見能力能夠判斷到行為會導致這個結果發生，則認為行為人他具有預見可能性，即使一般人沒有預見到這個結果發生的可能性。

客觀說是以行為當時的情況下，以一般人的認知能力作為判斷預見可能性的標准。那麼依據這個標准，在當時的情況下即使行為人能夠預見，但是一般人不能夠預見的，也是以一般人的預見能力作為判斷預見可能性的標准，那行為人還是不能預見。

徐世亮：這個就是客觀說的標准是吧。

於改之：對，是的。而折中說呢，是把主觀說和客觀說結合起來進行考察。也就是說，一般的情況下，我們是以行為人的預見能力作為判斷預見可能性的標准。但是在特殊的情況下，如果行為人的認知能力高於一般人的，是以一般人的認知能力作為其預見可能性的判斷標准。

徐世亮：但這個問題，目前理論的通說應該是主觀說。

於改之：對的。

徐世亮：但是實質上這會帶來一個問題，也就是說行為人他自己的判斷能力和標准，因為他是一個主觀的東西。

於改之：對的。

徐世亮：實質上在司法實踐中是很難判斷的，很難准確認定的。我個人還是比較傾向於這種折中說的。

首先我們是以一般人的判斷標准，因為我們在審查一個案件的時候，可能我們站在比較中立的立場上，先對這個案件進行一些審查。

那麼作為一般人的這種判斷標准去判斷，先看一般人能不能夠預見到，然后再結合被告人的主觀情況來進行進一步的判斷。也就是說一般情況下，一般人能夠預見的，那麼我們首先推定行為人當時應該能夠預見。但是如果被告人能夠舉出証據，或者我們根據案件當時的客觀情況，發現在當時那種特殊的情況下，行為人是沒有辦法預見的，也應當實事求是地認定他是不能預見。

那麼根據一般人的判斷，在當時的情況下是應當能夠預見的，但是可能由於被告人有一些自身的特殊情況，或者案件當時有些特殊情況，被告人當時確實沒有辦法，而不是說他不想去預見，那麼也應該實事求是地去認定他是沒有辦法，不能預見。我這種觀點，於教授你是不是贊同？

於改之：的確如此。主觀說存在的最大的問題就是在行為人個人的認知能力高於一般人的情況下，是判斷行為人具有預見可能性的。但是，在他的認知能力低於一般人的情況下，則是判斷行為人是沒有預見可能性的。

那這種情況下會導致什麼問題呢？就是行為人的認知能力越高，承擔的結果預見義務就越重，這是不公平的，這是要求他承擔更重要、更多的義務。

當然了，在一般人的預見能力或者認知能力高於行為人個人的情況下，那麼要依行為人個人的認知能力作為判斷預見可能性的標准，這樣的話，在有行業標准、行業要求的情況下，就又會降低了對行為人的結果預見義務的標准，所以它是存在問題的。

所以從這個角度來說，您提出來的折中說，它是有一定的合理性的。這個合理性怎麼來判斷，我覺得所謂的一般人，還是同行業的一般人。比如護士注射青霉素的時候，肯定要提前做皮試的。那有的人如果不知道的話，不做皮試就打青霉素了，結果導致被害人死亡的，那要有過失責任的。

徐世亮：所以實際上一般人的判斷標准呢，只是一個中等程度的要求，或者說根據社會一般的共識的要求和判斷。當然剛剛於老師你也提出來，可能對於一些行業來講，它有一個行業的標准、行業的共識，這個可以首先作為我們一個判斷的標准，然后再結合行為人當時的具體情況，實事求是地去判斷。

所以對這個問題，可能我們在司法實踐中，應當是以客觀說作為一個基本標准，然后再結合行為人的實際的主觀認知能力，實事求是地進行判斷，這一點我想於老師我們兩個應該是可以達成共識的。

於改之：是這樣的，還是以一般人的推斷、推定，以一般人的標准可以推定行為人在當時的情況下，以他的認知能力也應當對這個結果具有預見可能性的。如果行為人他本身有一些特殊情況的，那這種情況下，還是應當以行為人的預見能力作為判斷標准。

徐世亮：所以按照這個標准，我們回過頭來再看這個案例。在案例一中，可能有兩個具體的因素，需要引起我們的注意。第一個因素，就是被告人實施的這種行為，他是一個關門行為。這種關門行為通常它不是直接針對人身實施的，它也不具有攻擊性，所以他這個行為應該來說不是我們刑法意義上的傷害行為。

於改之：是的。

徐世亮：那麼第二個因素就是在整個事件過程中，被害人這個因素介入進來了，因為在反復幾次關門之后，導致受傷結果是因為被害人的手滑到了門跟門框之間，那麼這個因素一般人包括被告人在當時的這種情況下，他是沒有辦法去進行預見或預判的。

於改之：對的。

徐世亮：所以根據這兩個特殊情況，總體上來講，第一個案例我們認為還應當屬於意外事件。

對於第二個案例，被告人面對的是一個72歲的老人，那麼大家都知道，隨著年齡的增長，人身體的各項機能都會退化的，那麼老人遠較青年人或者壯年人來講更容易摔倒受傷。被告人在面對被害人的時候，按照社會一般人的觀念，他都應該預見到他這種推搡的行為能夠導致被害人推倒受傷，又沒有証據証明當時被告人有什麼特殊的情況導致實際上沒有辦法預見到。

所以在這種情況下，我們感覺被告人還是具有過失的，但是這種過失是屬於一種疏忽大意的過失，按照我們國家刑法的規定，疏忽大意的過失致人輕傷的，也是不構成犯罪。

當然我們也注意到，在這個案例中，還有一個特殊的因素，也就是說事后查明被害人腿部剛剛動過手術，比一般人更容易摔倒，當然我們現在沒有証據証明，被告人是明知這一點，如果被告人知道這一點而加以利用的話，這可能就不是疏忽大意的過失，而存在故意的問題了。

所以這個就引出我們要討論的第二個問題，就是過於自信的過失和間接故意之間的區分。過於自信的過失和間接故意的區分，歷來在我們刑法理論和實踐中，都是一個非常困擾的一個問題，對這個問題於老師怎麼看？

於改之：關於間接故意與過於自信的過失，都預見到了危害結果的發生，都不積極追求危害結果的發生。但是二者無論是在認識因素上，還是在意志因素上，都存在很大的不同。

在認識因素上，間接故意是行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，行為人對結果的發生並不存在錯誤認識，他對結果發生的現實可能性是明知的。但是在過於自信過失的場合，行為人他雖然認識到了結果發生的可能性，但是他認為憑借自己的技術、自己的知識、自己的能力可以避免這種危害結果的發生。也就是說，行為人的認識和危害結果的發生存在不一致的情況，也就是實際上他是存在錯誤認識的，這是認識因素的區別。

那麼在意志因素上，實際上兩者的區分也是非常明顯的。在間接故意的場合，行為人對危害結果的發生，是採取放任的心理態度。什麼叫放任呢？就是聽之任之，採取一種無所謂的態度。發生這種結果我不反對，但是我也不積極地追求，我無所謂，就是這種心理態度。

但是在過於自信過失的場合，行為人對這種結果的發生，是持根本的排斥態度的。也就是說，在這種情況下，如果一旦有發生這種結果的可能性，那麼行為人認識到以后，他就會憑借自己的能力、自己的水平、自己的技術來積極地採取措施、來避免這種危害結果的發生。所以我們在判斷間接故意和過於自信過失的時候，還是應當從認識因素和意志因素這兩個角度來著手進行判斷。

徐世亮：實質上，過於自信的過失和放任的故意都認識到了有危害結果發生的可能性。如果根本認識不到危害結果的發生可能性，那可能就是疏忽大意的過失或者意外事件的問題。

那麼也就是兩者都認識到了有危害結果發生的可能性，區別在於一種是放任、不反對，至少是不反對，一種是說憑借自己的技術能力，應該認為是可以避免，也就是說實際上他內心對這種結果的發生是反對的。

從理論上來講，這種判斷還是相對清晰的。但是在都認識到了危害結果有可能發生的情況下，怎麼去判斷他到底是對這個結果是放任還是持否定，因為最終這個結果都是發生了。

有一種觀點提出，由於行為人對危害結果的發生究竟是什麼樣的心理態度是很難查明的，所以這種觀點提出來，隻要行為人認識到會發生危害社會的結果，他仍然執意去實施，那麼這種觀點認為他實質上是在犧牲別人的利益去冒險，那麼說明他對這種危害結果是放任的。

那麼這裡就產生一個具體判斷標准的問題，這種觀點提出，過於自信的過失應當是認識到危害結果發生有現實可能性，而過於自信的過失呢，他對這種危害結果發生，或者說他認識到是存在危害結果發生的抽象可能，也就是說放任的故意，這種危害結果的發生它是一種現實可能。

而過於自信的過失，可能是一種抽象可能，這種觀點就提出來，在具體的判斷標准上，可以採用概率的方法。也就是說發生某種危害結果的概率越高，那麼它的現實危險性越大，就越有可能認定為放任的故意。對這個問題，於老師還有沒有需要進一步給我們闡述的？

於改之：徐院長你剛才提到的這個概率，實際上是涉及到了間接故意當中放任判斷的蓋然性說。

在對故意的認定上，刑法理論上有認識主義和希望主義之爭，后來又有立足於希望主義的容認說和立足於認識主義的蓋然性說。這個認識結果發生的蓋然性越大，也就是說結果發生的概率越高，被認定為間接故意當中的放任的可能性越大。反過來，結果發生的概率越小，那被認定為過於自信過失的可能性越大。

實際上我是認可這個觀點的。為什麼呢？

是因為無論是間接故意的放任，還是過於自信過失當中的排斥，它都屬於內心的一種心理態度。實際上，我們在判斷內心心理態度的時候，判斷起來並不是那麼容易的，人的內心是最難以感知、探知的。

在這種情況下，如何來進行判斷？我們從外部進行一種客觀的判斷就非常有必要。行為人對危害結果的發生是放任還是排斥，那麼蓋然性說，我覺得就提出了一個非常好的判斷標准。

徐世亮：至少它是一種客觀的標准。

於改之：對的。也就是說看這個結果發生的可能性的高低、概率的大小。如果結果發生的概率越高，甚至是相當高的程度的，這種情況下，他被認為是放任的心理態度，可能性就很大了。

但是如果這個結果發生的概率本來就比較小，那麼認定為是排斥的態度相對來說是比較合理的。所以這個方面也和您前邊所說的，在放任的場合，結果發生的現實可能性比較大、概率大，所以你覺得是一種結果發生的具體危險。

徐世亮：具體的危險。

於改之：但是如果結果發生的概率比較小，相對來說比較遙遠的、比較緩和的一種危險。

關於這個問題實際上在德國刑法理論當中，有兩個非常著名的飆車案。這兩個判例，一個發生在柏林，一個發生在科隆。

發生在柏林的案子是這樣的，行為人是在柏林的一個主大街的干道上，午夜時分進行飆車，闖紅燈的時候把兩個人軋死了。

在科隆案當中，發生的時間也是一樣的，也是午夜時分，但是發生的地點不同，是發生在郊區外的一條路上，相對來說比較偏僻，在飆車的時候把一個人軋死了。

結果最后法院判決的時候，柏林案是認定為放任，間接故意。后者呢，就是科隆案當中，就認定為了過失。

所以這兩個案例的判斷標准是什麼呢？

我認為主要考慮到了結果發生的蓋然性的大小，就是您剛才所說的蓋然性說。從這個角度來說，我們可以說間接故意的行為人是明知道自己的行為會發生具體的危害結果的，而且這個結果發生的可能性非常大。但是過於自信過失的行為人，根本沒有認識到自己的行為會發生危害社會的結果。

徐世亮：剛剛我們講到了，包括於老師剛剛你講到這個概率的問題，可能從理論上來講還是比較好講的。但是在實踐中，怎麼去判斷概率的高低，可能也會遇到判斷標准的問題。

就像我們剛剛在講，疏忽大意的過失和意外事件的區別實際上是一樣的，那麼是以什麼作為判斷標准，剛剛在前面那個問題中，我們提到一般情況下應當以一般人的判斷作為標准，輔之以被告人的主觀認定，可以作為判斷標准。

那麼在這種概率大小的情況下，同樣也是存在以什麼作為判斷標准的問題。實踐中，我們要確定這麼一個標准，可能在通常情況下我個人感覺還是比較難的，因為不同的事情概率的評價的標准可能也會不一樣的。所以在這個情況下，是不是我們還可以考慮在概率判斷遇到困難的時候引入意志的因素再進行補充，或者說從另外一個角度進行判斷。

根據這種觀點，認為故意犯罪的本質是對規范的敵視態度。實質上他也某種程度上反映了行為人對社會的敵視態度，對規范的敵視態度。所以我們在根據客觀標准沒有辦法對概率大小進行准確判斷的時候，輔之以意志因素來綜合進行判斷，對實踐來講也是一種更為可行的辦法。

於改之：是的。肯定是要從認識因素和意志因素兩個方面來進行判斷。

徐世亮：在用意志因素作為輔助判斷標准的時候，是不是可以從以下這麼幾個方面來開展。

第一個是行為人的動機，也就是說通常情況下，一個行為人他是基於善良的動機來實施這些行為，那麼就表明，行為人他對社會、對規范，是不存在敵視態度的，因為他是出於善良的動機。所以這種情況下一般我們就應該排除故意犯罪的可能。當然，如果說他是出於一種反社會的動機來實施一些行為，那麼他成立故意犯罪的這種可能性相對就大一些，這是第一個因素。

第二個方面，是要判斷考察一下案發的起因。案發的起因更側重於判斷被害人在整個事件過程中是不是存在過錯。如果被害人存在比較大的過錯，甚至有的時候是被害人主動地挑起事端，引發爭執，甚至主動地去對被告人實施攻擊，被告人在這種情況下進行這個反擊，一般情況下我們就能夠排除故意犯罪的存在。所以我們通常講防衛過當、排除犯罪故意，就是這個道理。

第三個方面，可以再進一步考察雙方之間的關系。如果雙方之間平常關系一直也就很好，甚至很親密，在這種情況下，因為雙方關系都很好，根據通常人的判斷，實質上行為人就缺乏故意加害的這種意志在裡面。也就是說，我們關系都很好，為什麼要去故意加害你呢？這個是一般人的認知，所以可能造成損害后果，往往是出於過失。

第四個方面，是補充要考察作案后的表現。如果行為人發現發生了危害社會的情況，他去積極地實施彌補挽救，就說明被害人對這種結果的發生他是反對的。那麼一般情況下我們就可以認定為過失犯罪，過於自信的過失。如果被告人在結果發生之后不管不問，冷漠對待，至少說明他對這種犯罪結果的發生，是持容忍態度的。那麼在這種情況下，成立放任的故意的可能性就比較大了。所以在考察認識因素的同時，我們輔之加入意志因素的考察，兩者之間形成相互配合的綜合判斷的機制，我感覺更有助於我們更准確地區分過於自信的過失和放任的故意。對這個問題，於老師還有什麼需要補充的？

於改之：我也非常贊同剛才徐院長提出來的關於綜合判斷意志因素的主張。那麼在間接故意和過於自信過失的區分上，我們是從兩個方面來進行判斷的。

在認識因素上，我們說結果發生的概率大小是判斷行為人是放任還是排斥的一個非常重要的參考指標。那麼另外一個方面，在意志因素上，如何來進行判斷是排斥還是放任，那您提出來的，像行為人的行為動機，案發起因，雙方的關系，以及案發后的表現，就可以來說明行為人對結果的發生在意志因素上究竟是排斥的，還是放任的。

徐世亮：所以根據剛剛我們討論的情況，是不是我們可以總結一下，對輕微暴力致人傷害的案件做一些類型化的區分。

第一種情形就是為了擺脫他人的拉扯控制而實施的甩手、遮擋、閃避、掙脫這些行為。因為這些行為本身它並不是刑法意義上我們所說的傷害行為，那麼發生了危害結果往往是可能有其他因素介入，這種一般我們就可以排除故意傷害罪成立的可能。

第二種類型化的行為，就是涉案行為本身沒有明顯的攻擊性。跟第一種類型的區別可能就在這個地方，它具有一定的攻擊性，但是通常這種攻擊不會發生危害結果，發生危害結果是由於被害人的因素介入進來了。從刑法角度來講，叫刑法上的多因一果。被告人往往對這種在緊急情況下有其他因素的介入，對發生這種結果難以進行有效的判斷。因為他對因果關系很難在當時緊迫的情況下做出一個很准確的判斷，所以在這種情況下一般也排除故意犯罪的存在。

第三種情形就是雙方基於日常的瑣事發生了爭執，行為人實施了拉扯推搡，這些行為也具有一定的攻擊性。但是被害人之所以受傷，並不是直接因為你的攻擊行為而受傷的，是因為倒地或者磕碰而產生了受傷的結果。因為通常情況下不會發生被害人受傷的具體危險，但是這種行為有可能造成別人傷害的這種抽象危險的可能，就像我們剛剛舉的例子，面對一個七十幾歲的老人，拉扯推搡它是一種讓被害人受傷的這種抽象可能。

在這種情況下可以成立過失，當然具體的故意傷害罪來講，因為故意傷害致人輕傷構成犯罪，過失隻有致人重傷才能構成犯罪，因為在過失的情況下致人輕傷一般也是不構成犯罪。所以對剛剛我總結的這三種情形，於老師有沒有需要什麼補充的地方？

於改之：我覺得您剛才提出來的這個類型化判斷的主張，是非常具有啟發意義的。

如何認定故意或過失，還是應該緊扣認識因素和意志因素兩個方面來進行。比如說在日常的生活當中，一般的推搡行為本身就不是故意傷害罪當中的傷害行為，一般的推搡行為致被害人倒地從而造成輕傷的，那這種情況下一般人都不會預見到會發生這種傷害結果。

所以在這種情況下，我覺得不能把它認定為故意傷害罪，充其量可以成為過失的輕傷害，不構成犯罪。或者說雖然在客觀上發生了法益侵害的結果，但是不是出於故意或過失，而是由於不能預見的原因所引起的，所以不認為是犯罪。

徐世亮：在案例三中，被告人與作為房東的被害人發生爭執，被告人多次要求被害人從其房內離開，本來這是一個合理的訴求，但是被告人多次推搡被害人。根據一般生活經驗，應當認識到此時導致被害人受傷的可能，尤其是在被害人因推搡倒地並呼救后，他已經認識到了被害人有受傷的可能，但這個時候他仍然大力推門，可以判斷這個時候他對被害人受傷的結果持的是一種放任的態度。因此在這個案例中，我們認為被告人對這種受傷的結果有間接的故意。

在案例四中，案發起因很明顯被害人存在過錯，對本案的發生有一定的責任，被告人是在被害人用傘對他進行戳刺的時候，情急之下實施的一種拉扯行為，並且被害人倒地之后，被告人積極對他進行施救。通過以上因素綜合分析表明，被告人對結果的發生是持反對態度的，是一種過失的態度，過失輕傷也是不構成犯罪的。

最后我們總結一下。輕微暴力致人傷害案件都與日常民間糾紛相關，雖然案件不大，但關乎社會公眾對於司法判決的認知。

應當預見與無法預見的區分，間接故意與過於自信的過失的區分，既要堅持認識因素層面的事實判斷，又要注重意志因素層面的價值判斷，構建認識因素和意志因素聯動判斷機制。在價值判斷過程中，要綜合考慮行為動機、案發起因、雙方關系、作案后表現等要素，在審判中兼顧國法天理人情，使裁判結果獲得社會公眾理解和認同，彰顯價值取向的作用。

好了，今天我們的對談到此結束，謝謝於老師的參與，謝謝大家的關注，我們下期再見。

（來源：上海一中法院）

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