为传承审判经验、提升司法能力、促进适法统一，自2020年起，上海一中院以司法实践中常见法律问题等为主题，制作系列微课程100期。2023年，“金色天平微课程”获评“上海法院十大文化品牌”，微课程讲稿公开出版。2024年，《微课程》专栏全新升级，敬请关注。

第102期

徐世亮：大家好，欢迎收看上海市第一中级人民法院金色天平微课程，我是徐世亮，今天我们非常荣幸邀请到了上海交通大学凯原法学院博士生导师于改之教授，与我们一起探讨轻微暴力致人受伤案件的主观认定问题。欢迎于老师。

于改之：徐院长好，大家好。

徐世亮：首先，我们先看四个案例。

第一个案例，被告人与被害人系隔壁邻居，被害人在家中开门炒菜，造成楼道内油烟很多，被告人要求被害人关门，被害人不予理睬。被告人遂从外关闭被害人的家门，被害人又从里面打开，反复两次之后，被告人第三次关门的时候，被害人右手不慎滑入门与门框之间，导致右手腕轻伤。

第二个案例，被告人因琐事与被害人（72岁），发生争吵，被告人推搡被害人一下，被害人站立不稳，摔倒在地受轻伤。后来经过调查，被害人因腿部刚刚做过手术，导致比较其他人更容易摔倒。

第三个案例，被告人在租住的房间内，与房东被害人发生争执，被告人要求被害人从房间内离开，多次推搡被害人并强行关门，导致被害人右腿卡在房门与门槛之间而倒地受伤。

第四个案例，被告人系小区志愿者，被害人在扔垃圾的时候，没有按照要求分类，并且不听劝阻而离开，被告人追赶被害人至楼道门口，被害人关闭楼道门不让被告人进去，并用随身携带的雨伞戳刺被告人，被告人情急之下大力拉拽雨伞，致被害人倒地而受伤。

以上四个案例都是轻微暴力致人受伤的案例。

所谓轻微暴力致人伤害案件，是指因民间矛盾而引发，被害人因推搡、拉扯等轻微暴力而受伤的案件。那么这类案件的特点在于涉案行为往往并不会直接导致被害人受伤，而是引发其他因素或者合并其他因素导致被害人受伤，涉案行为因突发争执而起，结果往往发生于刹那之间，行为人往往很难清楚地认知并准确地评估行为可能导致何种危害结果。对于这类案件，究竟是意外事件还是过失，还是间接故意，实践中都存在很多争议。

首先，如何区分意外事件和疏忽大意的过失，于教授怎么看？

于改之：意外事件是指行为人的行为虽然在客观上造成了法益侵害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的。但是疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。所以疏忽大意的过失和意外事件的根本区别，在于认识因素的不同。

在意外事件当中，行为人他是没有预见自己的行为会发生危害社会的结果，但是根本无法预见。但是在疏忽大意的过失当中，行为人也是没有预见自己的行为会发生危害社会的结果，但是应当预见而没有预见。

徐世亮：所以意外事件和疏忽大意的过失，实质上从理论上的区分还是比较清楚的。

于改之：对的。

徐世亮：从认识因素上来讲，都是没有预见。那么区别就在于，一个是应当预见而没有预见，一个是根本没有办法预见。那么就产生了第一个问题，什么叫应当预见而没有预见？

于改之：关于如何把握应当预见，涉及到预见可能性的判断标准。对此刑法理论上有主观说、客观说和折中说之争。

主观说是以行为人个人的认知能力作为判断预见可能性的标准。在当时的具体情况下，如果以行为人的预见能力能够判断到行为会导致这个结果发生，则认为行为人他具有预见可能性，即使一般人没有预见到这个结果发生的可能性。

客观说是以行为当时的情况下，以一般人的认知能力作为判断预见可能性的标准。那么依据这个标准，在当时的情况下即使行为人能够预见，但是一般人不能够预见的，也是以一般人的预见能力作为判断预见可能性的标准，那行为人还是不能预见。

徐世亮：这个就是客观说的标准是吧。

于改之：对，是的。而折中说呢，是把主观说和客观说结合起来进行考察。也就是说，一般的情况下，我们是以行为人的预见能力作为判断预见可能性的标准。但是在特殊的情况下，如果行为人的认知能力高于一般人的，是以一般人的认知能力作为其预见可能性的判断标准。

徐世亮：但这个问题，目前理论的通说应该是主观说。

于改之：对的。

徐世亮：但是实质上这会带来一个问题，也就是说行为人他自己的判断能力和标准，因为他是一个主观的东西。

于改之：对的。

徐世亮：实质上在司法实践中是很难判断的，很难准确认定的。我个人还是比较倾向于这种折中说的。

首先我们是以一般人的判断标准，因为我们在审查一个案件的时候，可能我们站在比较中立的立场上，先对这个案件进行一些审查。

那么作为一般人的这种判断标准去判断，先看一般人能不能够预见到，然后再结合被告人的主观情况来进行进一步的判断。也就是说一般情况下，一般人能够预见的，那么我们首先推定行为人当时应该能够预见。但是如果被告人能够举出证据，或者我们根据案件当时的客观情况，发现在当时那种特殊的情况下，行为人是没有办法预见的，也应当实事求是地认定他是不能预见。

那么根据一般人的判断，在当时的情况下是应当能够预见的，但是可能由于被告人有一些自身的特殊情况，或者案件当时有些特殊情况，被告人当时确实没有办法，而不是说他不想去预见，那么也应该实事求是地去认定他是没有办法，不能预见。我这种观点，于教授你是不是赞同？

于改之：的确如此。主观说存在的最大的问题就是在行为人个人的认知能力高于一般人的情况下，是判断行为人具有预见可能性的。但是，在他的认知能力低于一般人的情况下，则是判断行为人是没有预见可能性的。

那这种情况下会导致什么问题呢？就是行为人的认知能力越高，承担的结果预见义务就越重，这是不公平的，这是要求他承担更重要、更多的义务。

当然了，在一般人的预见能力或者认知能力高于行为人个人的情况下，那么要依行为人个人的认知能力作为判断预见可能性的标准，这样的话，在有行业标准、行业要求的情况下，就又会降低了对行为人的结果预见义务的标准，所以它是存在问题的。

所以从这个角度来说，您提出来的折中说，它是有一定的合理性的。这个合理性怎么来判断，我觉得所谓的一般人，还是同行业的一般人。比如护士注射青霉素的时候，肯定要提前做皮试的。那有的人如果不知道的话，不做皮试就打青霉素了，结果导致被害人死亡的，那要有过失责任的。

徐世亮：所以实际上一般人的判断标准呢，只是一个中等程度的要求，或者说根据社会一般的共识的要求和判断。当然刚刚于老师你也提出来，可能对于一些行业来讲，它有一个行业的标准、行业的共识，这个可以首先作为我们一个判断的标准，然后再结合行为人当时的具体情况，实事求是地去判断。

所以对这个问题，可能我们在司法实践中，应当是以客观说作为一个基本标准，然后再结合行为人的实际的主观认知能力，实事求是地进行判断，这一点我想于老师我们两个应该是可以达成共识的。

于改之：是这样的，还是以一般人的推断、推定，以一般人的标准可以推定行为人在当时的情况下，以他的认知能力也应当对这个结果具有预见可能性的。如果行为人他本身有一些特殊情况的，那这种情况下，还是应当以行为人的预见能力作为判断标准。

徐世亮：所以按照这个标准，我们回过头来再看这个案例。在案例一中，可能有两个具体的因素，需要引起我们的注意。第一个因素，就是被告人实施的这种行为，他是一个关门行为。这种关门行为通常它不是直接针对人身实施的，它也不具有攻击性，所以他这个行为应该来说不是我们刑法意义上的伤害行为。

于改之：是的。

徐世亮：那么第二个因素就是在整个事件过程中，被害人这个因素介入进来了，因为在反复几次关门之后，导致受伤结果是因为被害人的手滑到了门跟门框之间，那么这个因素一般人包括被告人在当时的这种情况下，他是没有办法去进行预见或预判的。

于改之：对的。

徐世亮：所以根据这两个特殊情况，总体上来讲，第一个案例我们认为还应当属于意外事件。

对于第二个案例，被告人面对的是一个72岁的老人，那么大家都知道，随着年龄的增长，人身体的各项机能都会退化的，那么老人远较青年人或者壮年人来讲更容易摔倒受伤。被告人在面对被害人的时候，按照社会一般人的观念，他都应该预见到他这种推搡的行为能够导致被害人推倒受伤，又没有证据证明当时被告人有什么特殊的情况导致实际上没有办法预见到。

所以在这种情况下，我们感觉被告人还是具有过失的，但是这种过失是属于一种疏忽大意的过失，按照我们国家刑法的规定，疏忽大意的过失致人轻伤的，也是不构成犯罪。

当然我们也注意到，在这个案例中，还有一个特殊的因素，也就是说事后查明被害人腿部刚刚动过手术，比一般人更容易摔倒，当然我们现在没有证据证明，被告人是明知这一点，如果被告人知道这一点而加以利用的话，这可能就不是疏忽大意的过失，而存在故意的问题了。

所以这个就引出我们要讨论的第二个问题，就是过于自信的过失和间接故意之间的区分。过于自信的过失和间接故意的区分，历来在我们刑法理论和实践中，都是一个非常困扰的一个问题，对这个问题于老师怎么看？

于改之：关于间接故意与过于自信的过失，都预见到了危害结果的发生，都不积极追求危害结果的发生。但是二者无论是在认识因素上，还是在意志因素上，都存在很大的不同。

在认识因素上，间接故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，行为人对结果的发生并不存在错误认识，他对结果发生的现实可能性是明知的。但是在过于自信过失的场合，行为人他虽然认识到了结果发生的可能性，但是他认为凭借自己的技术、自己的知识、自己的能力可以避免这种危害结果的发生。也就是说，行为人的认识和危害结果的发生存在不一致的情况，也就是实际上他是存在错误认识的，这是认识因素的区别。

那么在意志因素上，实际上两者的区分也是非常明显的。在间接故意的场合，行为人对危害结果的发生，是采取放任的心理态度。什么叫放任呢？就是听之任之，采取一种无所谓的态度。发生这种结果我不反对，但是我也不积极地追求，我无所谓，就是这种心理态度。

但是在过于自信过失的场合，行为人对这种结果的发生，是持根本的排斥态度的。也就是说，在这种情况下，如果一旦有发生这种结果的可能性，那么行为人认识到以后，他就会凭借自己的能力、自己的水平、自己的技术来积极地采取措施、来避免这种危害结果的发生。所以我们在判断间接故意和过于自信过失的时候，还是应当从认识因素和意志因素这两个角度来着手进行判断。

徐世亮：实质上，过于自信的过失和放任的故意都认识到了有危害结果发生的可能性。如果根本认识不到危害结果的发生可能性，那可能就是疏忽大意的过失或者意外事件的问题。

那么也就是两者都认识到了有危害结果发生的可能性，区别在于一种是放任、不反对，至少是不反对，一种是说凭借自己的技术能力，应该认为是可以避免，也就是说实际上他内心对这种结果的发生是反对的。

从理论上来讲，这种判断还是相对清晰的。但是在都认识到了危害结果有可能发生的情况下，怎么去判断他到底是对这个结果是放任还是持否定，因为最终这个结果都是发生了。

有一种观点提出，由于行为人对危害结果的发生究竟是什么样的心理态度是很难查明的，所以这种观点提出来，只要行为人认识到会发生危害社会的结果，他仍然执意去实施，那么这种观点认为他实质上是在牺牲别人的利益去冒险，那么说明他对这种危害结果是放任的。

那么这里就产生一个具体判断标准的问题，这种观点提出，过于自信的过失应当是认识到危害结果发生有现实可能性，而过于自信的过失呢，他对这种危害结果发生，或者说他认识到是存在危害结果发生的抽象可能，也就是说放任的故意，这种危害结果的发生它是一种现实可能。

而过于自信的过失，可能是一种抽象可能，这种观点就提出来，在具体的判断标准上，可以采用概率的方法。也就是说发生某种危害结果的概率越高，那么它的现实危险性越大，就越有可能认定为放任的故意。对这个问题，于老师还有没有需要进一步给我们阐述的？

于改之：徐院长你刚才提到的这个概率，实际上是涉及到了间接故意当中放任判断的盖然性说。

在对故意的认定上，刑法理论上有认识主义和希望主义之争，后来又有立足于希望主义的容认说和立足于认识主义的盖然性说。这个认识结果发生的盖然性越大，也就是说结果发生的概率越高，被认定为间接故意当中的放任的可能性越大。反过来，结果发生的概率越小，那被认定为过于自信过失的可能性越大。

实际上我是认可这个观点的。为什么呢？

是因为无论是间接故意的放任，还是过于自信过失当中的排斥，它都属于内心的一种心理态度。实际上，我们在判断内心心理态度的时候，判断起来并不是那么容易的，人的内心是最难以感知、探知的。

在这种情况下，如何来进行判断？我们从外部进行一种客观的判断就非常有必要。行为人对危害结果的发生是放任还是排斥，那么盖然性说，我觉得就提出了一个非常好的判断标准。

徐世亮：至少它是一种客观的标准。

于改之：对的。也就是说看这个结果发生的可能性的高低、概率的大小。如果结果发生的概率越高，甚至是相当高的程度的，这种情况下，他被认为是放任的心理态度，可能性就很大了。

但是如果这个结果发生的概率本来就比较小，那么认定为是排斥的态度相对来说是比较合理的。所以这个方面也和您前边所说的，在放任的场合，结果发生的现实可能性比较大、概率大，所以你觉得是一种结果发生的具体危险。

徐世亮：具体的危险。

于改之：但是如果结果发生的概率比较小，相对来说比较遥远的、比较缓和的一种危险。

关于这个问题实际上在德国刑法理论当中，有两个非常著名的飙车案。这两个判例，一个发生在柏林，一个发生在科隆。

发生在柏林的案子是这样的，行为人是在柏林的一个主大街的干道上，午夜时分进行飙车，闯红灯的时候把两个人轧死了。

在科隆案当中，发生的时间也是一样的，也是午夜时分，但是发生的地点不同，是发生在郊区外的一条路上，相对来说比较偏僻，在飙车的时候把一个人轧死了。

结果最后法院判决的时候，柏林案是认定为放任，间接故意。后者呢，就是科隆案当中，就认定为了过失。

所以这两个案例的判断标准是什么呢？

我认为主要考虑到了结果发生的盖然性的大小，就是您刚才所说的盖然性说。从这个角度来说，我们可以说间接故意的行为人是明知道自己的行为会发生具体的危害结果的，而且这个结果发生的可能性非常大。但是过于自信过失的行为人，根本没有认识到自己的行为会发生危害社会的结果。

徐世亮：刚刚我们讲到了，包括于老师刚刚你讲到这个概率的问题，可能从理论上来讲还是比较好讲的。但是在实践中，怎么去判断概率的高低，可能也会遇到判断标准的问题。

就像我们刚刚在讲，疏忽大意的过失和意外事件的区别实际上是一样的，那么是以什么作为判断标准，刚刚在前面那个问题中，我们提到一般情况下应当以一般人的判断作为标准，辅之以被告人的主观认定，可以作为判断标准。

那么在这种概率大小的情况下，同样也是存在以什么作为判断标准的问题。实践中，我们要确定这么一个标准，可能在通常情况下我个人感觉还是比较难的，因为不同的事情概率的评价的标准可能也会不一样的。所以在这个情况下，是不是我们还可以考虑在概率判断遇到困难的时候引入意志的因素再进行补充，或者说从另外一个角度进行判断。

根据这种观点，认为故意犯罪的本质是对规范的敌视态度。实质上他也某种程度上反映了行为人对社会的敌视态度，对规范的敌视态度。所以我们在根据客观标准没有办法对概率大小进行准确判断的时候，辅之以意志因素来综合进行判断，对实践来讲也是一种更为可行的办法。

于改之：是的。肯定是要从认识因素和意志因素两个方面来进行判断。

徐世亮：在用意志因素作为辅助判断标准的时候，是不是可以从以下这么几个方面来开展。

第一个是行为人的动机，也就是说通常情况下，一个行为人他是基于善良的动机来实施这些行为，那么就表明，行为人他对社会、对规范，是不存在敌视态度的，因为他是出于善良的动机。所以这种情况下一般我们就应该排除故意犯罪的可能。当然，如果说他是出于一种反社会的动机来实施一些行为，那么他成立故意犯罪的这种可能性相对就大一些，这是第一个因素。

第二个方面，是要判断考察一下案发的起因。案发的起因更侧重于判断被害人在整个事件过程中是不是存在过错。如果被害人存在比较大的过错，甚至有的时候是被害人主动地挑起事端，引发争执，甚至主动地去对被告人实施攻击，被告人在这种情况下进行这个反击，一般情况下我们就能够排除故意犯罪的存在。所以我们通常讲防卫过当、排除犯罪故意，就是这个道理。

第三个方面，可以再进一步考察双方之间的关系。如果双方之间平常关系一直也就很好，甚至很亲密，在这种情况下，因为双方关系都很好，根据通常人的判断，实质上行为人就缺乏故意加害的这种意志在里面。也就是说，我们关系都很好，为什么要去故意加害你呢？这个是一般人的认知，所以可能造成损害后果，往往是出于过失。

第四个方面，是补充要考察作案后的表现。如果行为人发现发生了危害社会的情况，他去积极地实施弥补挽救，就说明被害人对这种结果的发生他是反对的。那么一般情况下我们就可以认定为过失犯罪，过于自信的过失。如果被告人在结果发生之后不管不问，冷漠对待，至少说明他对这种犯罪结果的发生，是持容忍态度的。那么在这种情况下，成立放任的故意的可能性就比较大了。所以在考察认识因素的同时，我们辅之加入意志因素的考察，两者之间形成相互配合的综合判断的机制，我感觉更有助于我们更准确地区分过于自信的过失和放任的故意。对这个问题，于老师还有什么需要补充的？

于改之：我也非常赞同刚才徐院长提出来的关于综合判断意志因素的主张。那么在间接故意和过于自信过失的区分上，我们是从两个方面来进行判断的。

在认识因素上，我们说结果发生的概率大小是判断行为人是放任还是排斥的一个非常重要的参考指标。那么另外一个方面，在意志因素上，如何来进行判断是排斥还是放任，那您提出来的，像行为人的行为动机，案发起因，双方的关系，以及案发后的表现，就可以来说明行为人对结果的发生在意志因素上究竟是排斥的，还是放任的。

徐世亮：所以根据刚刚我们讨论的情况，是不是我们可以总结一下，对轻微暴力致人伤害的案件做一些类型化的区分。

第一种情形就是为了摆脱他人的拉扯控制而实施的甩手、遮挡、闪避、挣脱这些行为。因为这些行为本身它并不是刑法意义上我们所说的伤害行为，那么发生了危害结果往往是可能有其他因素介入，这种一般我们就可以排除故意伤害罪成立的可能。

第二种类型化的行为，就是涉案行为本身没有明显的攻击性。跟第一种类型的区别可能就在这个地方，它具有一定的攻击性，但是通常这种攻击不会发生危害结果，发生危害结果是由于被害人的因素介入进来了。从刑法角度来讲，叫刑法上的多因一果。被告人往往对这种在紧急情况下有其他因素的介入，对发生这种结果难以进行有效的判断。因为他对因果关系很难在当时紧迫的情况下做出一个很准确的判断，所以在这种情况下一般也排除故意犯罪的存在。

第三种情形就是双方基于日常的琐事发生了争执，行为人实施了拉扯推搡，这些行为也具有一定的攻击性。但是被害人之所以受伤，并不是直接因为你的攻击行为而受伤的，是因为倒地或者磕碰而产生了受伤的结果。因为通常情况下不会发生被害人受伤的具体危险，但是这种行为有可能造成别人伤害的这种抽象危险的可能，就像我们刚刚举的例子，面对一个七十几岁的老人，拉扯推搡它是一种让被害人受伤的这种抽象可能。

在这种情况下可以成立过失，当然具体的故意伤害罪来讲，因为故意伤害致人轻伤构成犯罪，过失只有致人重伤才能构成犯罪，因为在过失的情况下致人轻伤一般也是不构成犯罪。所以对刚刚我总结的这三种情形，于老师有没有需要什么补充的地方？

于改之：我觉得您刚才提出来的这个类型化判断的主张，是非常具有启发意义的。

如何认定故意或过失，还是应该紧扣认识因素和意志因素两个方面来进行。比如说在日常的生活当中，一般的推搡行为本身就不是故意伤害罪当中的伤害行为，一般的推搡行为致被害人倒地从而造成轻伤的，那这种情况下一般人都不会预见到会发生这种伤害结果。

所以在这种情况下，我觉得不能把它认定为故意伤害罪，充其量可以成为过失的轻伤害，不构成犯罪。或者说虽然在客观上发生了法益侵害的结果，但是不是出于故意或过失，而是由于不能预见的原因所引起的，所以不认为是犯罪。

徐世亮：在案例三中，被告人与作为房东的被害人发生争执，被告人多次要求被害人从其房内离开，本来这是一个合理的诉求，但是被告人多次推搡被害人。根据一般生活经验，应当认识到此时导致被害人受伤的可能，尤其是在被害人因推搡倒地并呼救后，他已经认识到了被害人有受伤的可能，但这个时候他仍然大力推门，可以判断这个时候他对被害人受伤的结果持的是一种放任的态度。因此在这个案例中，我们认为被告人对这种受伤的结果有间接的故意。

在案例四中，案发起因很明显被害人存在过错，对本案的发生有一定的责任，被告人是在被害人用伞对他进行戳刺的时候，情急之下实施的一种拉扯行为，并且被害人倒地之后，被告人积极对他进行施救。通过以上因素综合分析表明，被告人对结果的发生是持反对态度的，是一种过失的态度，过失轻伤也是不构成犯罪的。

最后我们总结一下。轻微暴力致人伤害案件都与日常民间纠纷相关，虽然案件不大，但关乎社会公众对于司法判决的认知。

应当预见与无法预见的区分，间接故意与过于自信的过失的区分，既要坚持认识因素层面的事实判断，又要注重意志因素层面的价值判断，构建认识因素和意志因素联动判断机制。在价值判断过程中，要综合考虑行为动机、案发起因、双方关系、作案后表现等要素，在审判中兼顾国法天理人情，使裁判结果获得社会公众理解和认同，彰显价值取向的作用。

好了，今天我们的对谈到此结束，谢谢于老师的参与，谢谢大家的关注，我们下期再见。

（来源：上海一中法院）

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